ZBB 2004, 491

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 0936-2800 Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZBB 2004 AufsätzeJens Nielsen*

Gefährdung der internationalen Anerkennung der von deutschen Banken ausgestellten Garantien

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft „auf erstes Anfordern“

In nunmehr schon ständiger Rechtsprechung erkennt der BGH die Wirksamkeit von Bürgschaften auf erstes Anfordern dann nicht mehr an, wenn sie aufgrund einer formularmäßigen Sicherungsabrede (Avalbeschaffungsklausel) bestellt werden. Meistens geht es dabei um Regelungen in Bauverträgen zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts. Die Argumente des BGH lassen sich jedoch ebenso gut auf die internationale Bankgarantie anwenden, da diese in In- oder Exportverträgen häufig gleichfalls formularmäßig vereinbart wird. Aus diesem Grunde hat die BGH-Rechtsprechung auch bei der Internationalen Handelskammer bereits Beachtung gefunden. Im Hinblick auf dieses Aufsehen geht der Verfasser der Frage nach, ob tatsächlich eine Gefährdung der Anerkennung der von deutschen Banken herausgelegten Garantien droht und inwieweit es gerechtfertigt ist, ein Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern nur deswegen für unwirksam zu erklären, weil es aufgrund einer Klausel erfolgt, die den Anforderungen des deutschen AGB-Rechts nicht standhält. Nach Auffassung des Verfassers sollte die Rechtsprechung überprüft und zur Gleichbehandlung der Liquiditätsfunktion von Garantien und Bürgschaften auf erstes Anfordern zurückgekehrt werden.

Inhaltsübersicht

  • I. Ungelöste Konkurrenz zwischen Bankgarantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern
    • 1. Liquiditätsfunktion der Klausel auf erstes Anfordern
      • 1.1 Internationales Verständnis
      • 1.2 Nationaler Alleingang bei Unwirksamkeit formularmäßiger Avalbeschaffungsklausel
  • 2. Problematische Anerkennung der Mischform der Bürgschaft auf erstes Anfordern
    • 2.1 Ursprüngliche Gleichstellung von Garantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehaltlich Restakzessorietät
    • 2.2 Ungeklärte Dogmatik
    • 2.3 Umkehr der Rechtsprechung
  • II. Die stufenweise Degradierung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zum Sicherungsinstrument zweiter Klasse
    • 1. Versuch der Einschränkung der Zulässigkeit der Bürgschaftsübernahme
    • 2. Nichtigkeit der Bürgschaft bei unwirksamer Sicherungsabrede
      • 2.1 Nichtanerkennung formularmäßiger Avalbeschaffungsabreden in AGB
      • 2.2 Fallbezogene, jedoch zeitlich begrenzte Abmilderung der Rechtsprechung
    • 3. Verschärfte Anforderungen an die Inanspruchnahme
  • III. Mögliche Konsequenzen der einschränkenden Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern für die Bankgarantie
    • 1. Totenglöcklein für die Bankgarantie?
    • 2. Funktionelle Austauschbarkeit von Garantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern?
  • IV. Fehlende dogmatische Grundlagen für die Ungleichbehandlung von Garantien und Bürgschaften auf erstes Anfordern
    • 1. Mehrdeutiges Abstraktheitsprinzip
      • 1.1 „Äußerlich abstrakte“ Bankgarantie vs. „Restakzessorietät der Bürgschaft auf erstes Anfordern“
      • 1.2 Dogmengeschichte
      • 1.3 Das Abstraktionsprinzip im BGB
    • 2. Abstraktheit von Schuldversprechen
      • 2.1 Künstliche Unterscheidung zwischen inhaltlicher und äußerlicher Abstraktheit
      • 2.2 Irrelevanz der Erkennbarkeit der Sicherungs-causa für die Qualifikation vom Grundgeschäft unabhängiger Zahlungsversprechen
  • V. Wiederherstellung der Gleichbehandlung von Garantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern unter Ausschluss des Rückgriffs auf das Grundgeschäft
    • 1. Die typusbestimmende Bedeutung der Klausel auf erstes Anfordern
      ZBB 2004, 492
      • 1.1 Konstitutiver Einrede- und Einwendungsausschluss
      • 1.2 Ableitung der Liquiditätsfunktion
      • 1.3 Die überstrapazierte Restakzessorietät der Bürgschaft auf erstes Anfordern
    • 2. Zahlungsverweigerung bei Bürgschaften und Garantien auf erstes Anfordern nur bei Rechtsmissbrauch
      • 2.1 Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs bei Nichtigkeit des Grundvertrages
      • 2.2 Risiko abweichender nationaler Auslegung
    • 3. Wiederherstellung gleicher Anforderungen auch bei formgerechter Inanspruchnahme von Bürgschaften und Garantien auf erstes Anfordern
  • VI. Argumente für die Gleichbehandlung von Garantien und Bürgschaften auf erstes Anfordern auch bei Rückforderung nach unberechtigter Inanspruchnahme
    • 1. Bisherige Rechtslage
      • 1.1 Bürgschaft auf erstes Anfordern
        • 1.1.1 Zahlung unter Vorbehalt
        • 1.1.2 Keine Sanktionierung nicht formgerechter Inanspruchnahme
      • 1.2 Bankgarantie auf erstes Anfordern
        • 1.2.1 Unterscheidung zwischen „formellem“ und „materiellem Garantiefall“
        • 1.2.2 Rückabwicklung nur im jeweiligen Leistungsverhältnis
    • 2. Gleicher Vorbehalt der Prüfung von Zahlungen aus Bürgschaften und Garantien auf erstes Anfordern im Nachverfahren
      • 2.1 Wirtschaftliches Interesse des Garanten an der Rückforderung auch bei Fehlen des materiellen Garantiefalles
      • 2.2 Vorläufigkeit der Zahlung aus Garantien und Bürgschaften auf erstes Anfordern
      • 2.3 Keine Beeinträchtigung der Liquiditätsfunktion durch Möglichkeit der Rückforderung im Nachverfahren
      • 2.4 Aufgabe der Abhängigkeit der Aktivlegitimation im Rückforderungsprozess von der Anerkennung liquider Beweismittel
  • VII. Zusammenfassung
*
*)
Dr. jur., Rechtsanwalt in Hamburg

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