ZBB 2017, 272

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 2199-1715 Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZBB 2017 AufsätzeAndreas Kerkemeyer*

Systemrettend oder -destabilisierend? – Das Close-out Netting in der Diskussion

Die wichtigste gesetzliche Privilegierung von Derivaten ist die insolvenz- und bankaufsichtsrechtliche Anerkennung des zwischen den Vertragsparteien regelmäßig rahmenvertraglich vereinbarten Close-out Nettings. Dieses ermöglicht es den Parteien von Derivateverträgen im Fall einer (drohenden) Insolvenz des Vertragspartners, alle miteinander geschlossenen Derivatekontrakte zu kündigen, die hieraus resultierenden Forderungen zu verrechnen und von der Gegenpartei sofort den ermittelten Saldo zu fordern. Die rechtliche Anerkennung des Close-out Nettings führt zu einer deutlichen Privilegierung der Gläubiger von Forderungen aus Derivateverträgen gegenüber allen anderen Insolvenzgläubigern. Nachdem der BGH bestimmte Close-out Netting-Klauseln in einer Entscheidung aus dem Jahr 2016 für unwirksam erklärt hat, wurden erst die BaFin und danach der Gesetzgeber tätig, um weiterhin bei allen Finanztermingeschäften das Close-out Netting zu ermöglichen. Diese Entwicklungen nimmt der Beitrag zum Anlass, um das Close-out Netting, das als ein Instrument zur Minderung des systemischen Risikos angesehen wird, zu analysieren und einzuordnen.

Inhaltsübersicht

  • I. Einleitung
  • II. Diskussion des Close-out Nettings
    • 1. Die Bedeutung des Close-out Nettings für den Derivatemarkt
    • 2. Close-out Netting – What’s in a name?
    • 3. Der allgemeine Beitrag des Close-out Nettings zum systemischen Risiko
    • 4. Das Close-out Netting im Krisenfall
  • III. Die Novelle von § 104 InsO
    • 1. Das BGH-Urteil vom 9. Juni 2016
    • 2. Die Allgemeinverfügung der BaFin vom 9. Juni 2016
    • 3. Die Neufassung von § 104 InsO im Einzelnen
  • IV. Fazit
*
*)
Dr. iur., Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Prof. Dr. Jörn Axel Kämmerer an der Bucerius Law School, Hamburg. Er dankt Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt (Bucerius Law School) und einem anonymen Gutachter für kritische Anmerkungen und Anregungen zu früheren Fassungen dieses Beitrags. Johan Horst, LL.M. (Universität Bremen) dankt der Verfasser für zahlreiche Gespräche zu dieser Thematik.

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