ZBB 2013, 217

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 0936-2800 Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZBB 2013 AufsätzeJens Koch*

Provisionszahlungen als Gegenstand eines kommissionsrechtlichen Herausgabeanspruchs

Die Finanzierung der Anlageberatung über Provisionen ist in Deutschland jahrzehntelang derart üblich gewesen, dass ihre rechtliche Zulässigkeit kaum infrage gestellt wurde. Für verdeckte Provisionen ist diese Gewissheit erst in den letzten Jahren durch die Kick-Back-Rechtsprechung erschüttert worden. Zumeist übersehen wird aber weiterhin, dass selbst die Offenlegung der Provision nicht sämtliche rechtlichen Zweifel zu beseitigen vermag. Nach ganz herrschender Meinung steht die Provision nämlich nach kommissionsrechtlichen Grundsätzen dem Kunden und nicht der Bank zu. Im Folgenden wird untersucht, wie sich die heute existierenden Provisionsgestaltungen mit dieser gesetzlichen Anordnung in Einklang bringen lassen.

Inhaltsübersicht

  • I. Einführung
  • II. Meinungsstand
    • 1. Entwicklung der Diskussion
    • 2. Heutiger Diskussionsstand
  • III. Das aus der Geschäftsführung Erlangte
    • 1. Herkömmliches Verständnis
    • 2. Ursprünge der heutigen Gesetzeslage
    • 3. Meinungsumschwung durch RGZ 99, 31
    • 4. Folgerungen für das heutige Normverständnis
  • IV. Korrektur der Herausgabefolge ohne ergänzende Parteigestaltung
    • 1. Verdrängung durch Aufklärungspflichten?
    • 2. Gedanklicher Ausgangspunkt im Normzweck des § 384 Abs. 2 HGB
    • 3. Aufklärungspflicht jenseits der Provisionsfälle
    • 4. Systematisches Verhältnis zu § 31d WpHG
    • 5. Keine europarechtliche Spezialität
    • 6. Zwischenfazit
  • V. Disposition durch die Parteien
    • 1. Meinungsstand
    • 2. Kein Verzichtserfordernis
  • VI. Anforderungen an die Parteivereinbarung
    • 1. Individualvereinbarung
    • 2. Formularmäßiger Ausschluss der Herausgabepflicht
      • 2.1 Generelle Einbeziehung
      • 2.2 Keine überraschende Klausel
      • 2.3 Verstoß gegen einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung
      • 2.4 Transparenz
  • VII. Ergebnis
*
*)
Universitätsprofessor, Dr. iur., Bonn. Der Beitrag geht auf einen Vortrag zurück, den der Verfasser am 25. 4. 2013 auf dem RWS Forum Bank- und Kapitalmarktrecht in Köln gehalten hat.

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