ZBB 2012, 89

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 0936-2800 Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZBB 2012 AufsätzeCarsten Herresthal*

Die Grundlage und Reichweite von Aufklärungspflichten beim Eigenhandel mit Zertifikaten – zugleich eine Besprechung von BVerfG 1 BvR 2514/11 (ZBB 2012, 134 – in diesem Heft), BGH XI ZR 182/10 und BGH XI ZR 178/10

In seinen ersten Entscheidungen zu sog. „Lehman-Zertifikaten“ hat der BGH die Reichweite der Aufklärungspflichten beim Eigenhandel mit Zertifikaten konkretisiert. Der nachfolgende Beitrag analysiert die Grundlage dieser Aufklärungspflicht und ihre Grenzen. Dabei erweist sich das von der Rechtsprechung allein zugrunde gelegte Konzept eines konkludenten Beratungsvertrags als nicht (mehr) tragfähig. Vielmehr findet die Aufklärungspflicht im allgemeinen Zivilrecht ihre Grundlage auch in einem gesetzlichen Schuldverhältnis und muss mit den aufsichtsrechtlichen Aufklärungspflichten abgestimmt werden. Die Analyse zeigt, dass auf dieser Grundlage eine wertungsgerechte Konzeption erreicht wird, die präzise zwischen rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Aufklärungspflichten unterscheidet und – anders als die Lösung der Rechtsprechung – den unionsrechtlichen Vorgaben gerecht wird.

Inhaltsübersicht

  • I. Einleitung
  • II. Die verfassungsgerichtliche Billigung der Rechtsprechung des BGH zu Rückvergütungen
    • 1. Der verfassungsrechtliche Schutz der Funktion der Fachgerichtsbarkeit
    • 2. Die Auslegung des Privatrechts unter Ausblendung der Wertungsaspekte durch das BVerfG
  • III. Die Fiktion eines konkludenten Beratungsvertrags
    • 1. Die mangelnde Überzeugungskraft des Haftungsregimes auf Grundlage eines konkludenten Vertrags
    • 2. Die Unterscheidung zwischen gesetzlichen und vertraglichen Beratungspflichten
      • 2.1 Die Beratungs- und Aufklärungspflichten aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis
        • 2.1.1 Die Konkretisierung durch die Rechtsprechung
        • 2.1.2 Das Verhältnis von Aufsichtsrecht und Privatrecht: Die Ausgangsvermutung zugunsten des Inhalts entsprechend den aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten
      • 2.2 Die gesteigerten Anforderungen an den Abschluss eines Beratungsvertrags
  • IV. Die Reichweite der Pflicht zur objektgerechten Beratung beim Eigenhandel mit Zertifikaten
    • 1. Die Konkretisierung der Pflicht zur objektgerechten Beratung bei Zertifikaten
    • 2. Die Aufklärung über die spezifischen Ausfallrisiken bei Zertifikaten
      • 2.1 Die Unterscheidung zwischen dem konkreten und dem generellen Emittentenrisiko
        • 2.1.1 Die aufsichtsrechtliche Pflicht zur Aufklärung über die Risiken der Anlageart
        • 2.1.2 Die zivilrechtliche Pflicht zur Aufklärung über das Emittentenrisiko
      • 2.2 Die Unerheblichkeit des Schutzes durch die deutsche Einlagensicherung
        • 2.2.1 Die mangelnde Erfassung durch die aufsichtsrechtliche Aufklärungspflicht
        • 2.2.2 Die zivilrechtliche Aufklärungspflicht
    • 3. Die Aufklärung über das eigene Geschäftsinteresse der Bank
      • 3.1. Die eigene Gewinnspanne als nicht aufklärungsbedürftiger Umstand
        • 3.1.1 Die Reichweite der aufsichtsrechtlichen Aufklärungspflicht
        • 3.1.2 Die zivilrechtliche Pflicht zur Aufklärung
      • 3.2 Die Pflicht zur Aufklärung über ein Festpreisgeschäft im Eigenhandel
        • 3.2.1 Die aufsichtsrechtliche Pflicht zur Aufklärung über den Interessengegensatz
        • 3.2.2 Die zivilrechtliche Pflicht zur Aufklärung über das Eigengeschäft
  • V. Die Pflicht zur richtlinienkonformen Ausgestaltung der zivilrechtlichen Aufklärungspflicht
    • 1. Die Erfassung der zivilrechtlichen Aufklärungspflichten durch die vollharmonisierende MiFID
      • 1.1 Die Vollharmonisierung durch die MiFID und die Durchführungsrichtlinie
      • 1.2 Das Gebot zur Richtlinienkonformität auch der privatrechtlichen Aufklärungspflichten
        • 1.2.1 Die Erfassung des gesamten mitgliedstaatlichen Rechts
        • 1.2.2 Die Erfassung auch des Privatrechts durch die MiFID und die Möglichkeit zur privatautonomen Ausgestaltung
      • 1.3 Die Ablehnung einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien im Rechtsverhältnis zwischen Privaten
      • 1.4 Der zeitliche Anwendungsbereich der MiFID als Grenze des Gebotes zur richtlinienkonformen Auslegung
    • 2. Der Verstoß gegen die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV
  • VI. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
*
*)
Univ.-Prof., Dr. iur., Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Europarecht und Rechtstheorie an der Universität Regensburg.

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