ZBB 2009, 117

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 0936-2800 Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZBB 2009 AufsätzeFabian L. Christoph*

Zulässigkeit grenzüberschreitender Bankenaufsicht nach dem Marktortprinzip

Obwohl das Marktortprinzip als Anknüpfungsmethode im internationalen öffentlichen Recht seit langem bekannt1 und – zumindest in neueren Kapitalmarktaufsichtsgesetzen – auch üblich ist,2 bekennt sich das Gesetz über das Kreditwesen (KWG) noch nicht ausdrücklich hierzu. Da aber die Möglichkeiten der modernen Kommunikation auch das Bankenaufsichtsrecht längst erreicht haben, ist die Bankenaufsicht dazu übergegangen, das Marktortprinzip im Wege der Auslegung auch in der institutionellen Bankenaufsicht anzuwenden. Dieser Ansatz wurde von einem betroffenen Dienstleister, der Fidium Finanz AG, als nach nationalem Recht unzulässig und ferner als Verstoß gegen die europarechtlich garantierte Kapitalverkehrsfreiheit kritisiert und in der Folge von dem erstinstanzlichen Gericht dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt.3 Der folgende Beitrag untersucht die zugrunde liegende Problematik nach Maßgabe des nationalen und europäischen Rechts und greift dabei zugleich einige bisher ungelöste Probleme der Europäischen Kapitalverkehrsfreiheit auf.

Inhaltsübersicht

  • I. Der zugrunde liegende Sachverhalt
  • II. Die Auslegung des nationalen Rechts
  • III. Das Marktortprinzip als Verstoß gegen die europarechtliche Kapitalverkehrsfreiheit?
    • 1. Eröffnung des Schutzbereichs des Art. 56 Abs. 1 EGV
    • 2. Das Verhältnis der Kapitalverkehrsfreiheit zur Dienstleistungsfreiheit
      • 2.1 Die bisherige EuGH-Rechtsprechung bis zur Entscheidung Fidium Finanz AG
      • 2.2 Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Fidium Finanz AG
      • 2.3 Stellungnahme
    • 3. Die von der Generalanwältin Stix-Hackl vorgeschlagene Lösung
      • 3.1 Die Ausübung der Kapitalverkehrsfreiheit als Rechtsmissbrauch
      • 3.2 Die Zulässigkeit des Genehmigungserfordernisses
      • 3.3 Die Zulässigkeit des Sitzerfordernisses bei unbeaufsichtigten Finanzdienstleistern
    • 4. Fehlende Rechtfertigung des Sitzerfordernisses bei beaufsichtigten Finanzdienstleistern
  • V. Zusammenfassung
*
*)
Dr., Rechtsanwalt in Hamburg.
1
1)
Köstlin, Anlegerschutz und Auslandsbeziehungen, 1985, S. 187 ff.; auch Rehbinder, FG Kronstein, 1967, S. 203, 228 ff.; für den Bereich des Insiderrechts auch Jenckel, Das Insiderproblem im Schnittpunkt von Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in materiell- und kollisionsrechtlicher Sicht, 1980, S. 159 f.
2
2)
Hierzu Kiel, Internationales Kapitalanlegerschutzrecht, 1994, S. 207, 215, 297 ff. und passim; zust. Fuchs, in: Fuchs, WpHG, 1. Aufl., 2009, § 1 Rz. 12; U. H. Schneider, AG 2001, 269, 276; Spindler, DStR 2002, 1576, 1586; Florian, Rechtsfragen des Wertpapierhandels im Internet, 2001, S. 30; ebenso Kronke, Liber Amicorum Böckstiegel, 2001, S. 431, 433; Blumentritt, Die privatrechtlich organisierte Börse, 2003, S. 78 f.; Köstlin (Fußn. 1), S. 187 ff., 193; krit. Merkt, Börsenrechtliches Teilgutachten G zum 64. DJT, 2002, G 128 f.; allg. zur „Entterritorialisierung“ im Rahmen des transnationalen Wirtschaftsrechts Tietje, ZVglRWiss 101 (2002), 404, 416 m. w. N.
3
3)
VG Frankfurt/M., Beschl. v. 11. 10. 2004 – 9 E 993/04 (V), WM 2005, 503 ff, dazu EWiR 2005, 127 (Hanten).

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