Am Schluß dieses Entwurfs eines Überweisungsgesetzes wird der nichtsahnende Leser noch mit einer weittragenden Änderung des AGB-Gesetzes überrascht. Es entspricht dies einer neuerdings häufiger zu beobachtenden Unsitte des Gesetzgebers, Gesetzesänderungen, die mit dem Generalthema eines Entwurfs kaum noch zu tun haben, dort sozusagen zu verstecken und dadurch, absichtlich oder nicht, der Diskussion durch die interessierte Fachöffentlichkeit zu entziehen. Was der Gesetzgeber den Verfassern von überraschenden AGB-Klauseln verbietet, sollte er tunlichst nicht selbst praktizieren.

Gegen die geplante Änderung des § 9 Abs. 2 AGBG ist indes nicht nur hinsichtlich dieser Verfahrensweise, sondern auch in der Sache Protest einzulegen. Der Gesetzgeber will in Gestalt des neuen § 9 Abs. 2 Satz 3 AGBG einer rechtsdogmatischen Streitfrage mit dem berüchtigten Federstrich den Garaus machen – was ganz grundsätzlich nicht seine Aufgabe ist. In der Sache nimmt der Entwurf Partei für eine Minderheitenposition im Schrifttum, wonach die AGB-förmige Wahl unter gesetzlich eröffneten Gestaltungs- bzw. Abweichungsmöglichkeiten („opting-out“-Regeln)10 der AGB-Kontrolle entzogen sei („Theorie der Erlaubnisnorm“)11. Bedeutung erlangt hat die Frage bekanntlich für die Zulässigkeit der sogenannten nachschüssigen Tilgungsverrechnung von Hypothekarkrediten. Wäre der Entwurf damals schon Gesetz gewesen, so hätte der Bundesgerichtshof12 diese AGB-Praxis nicht kontrollieren dürfen, da § 20 Abs. 2 HBG der Realkreditwirtschaft diese Option ausdrücklich eingeräumt hat.

Als redaktioneller Kunstfehler muß zunächst die Ansiedlung der neuen Vorschrift bei § 9 Abs. 2 AGBG gelten, denn eine Regel, die die AGB-Inhaltskontrolle a limine beschränkt, gehört systematisch nicht zu § 9, sondern zu § 8 AGBG. Der Vorbehalt, daß die neue Norm nur „im Zweifel“ angewendet sein will, ändert daran nichts; ohnedies sollte der Gesetzgeber diese Regelungstechnik nicht anwenden, wo es nicht um die Ausräumung tatsächlich-tatbestandlicher Zweifel (praesumtio facti), sondern um reine Rechtsfragen geht. Auch der Politik des AGB-Gesetzes widerspricht die Vorschrift diametral. Die Wahl unter gesetzlich eröffneten Gestaltungsoptionen geschieht genauso in Ausübung der Privatautonomie, wie wenn das Gesetz gänzlich schwiege. Eine entsprechende AGB-Klausel ist also nicht lediglich eine kontrollimmune „deklaratorische Klausel“.13 Und die Ausübung der Privatautonomie gerät, wie sonst auch, unter den Verdacht inhaltlicher Unausgewogenheit, wenn sie in Gestalt einseitig vorformulierter Geschäftsbedingungen erfolgt. Konkreter: Bei der formularmäßigen Wahl zwischen gesetzlichen Gestaltungsoptionen oder auch zwischen Regel- und Ausnahmebestimmung wird der AGB-Aufsteller häufig der Versuchung erliegen, schematisch an die Grenze des gesetzlich gerade noch Tolerierten zu gehen.

Das AGB-Gesetz ist eine der bedeutendsten Leistungen deutscher Privatrechtsgesetzgebung nach dem Kriege und hat international eine Pionierrolle gespielt. Es sollte nicht durch derlei gedankenlose Änderungen beschädigt werden.