ZBB 2009, 137

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 0936-2800 Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZBB 2009 Rechtsprechung I. Bundesgerichtshof HGB § 129a; GmbHG § 32 a Abs. 1; InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5 - jeweils in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden FassungAnwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften auf GbR ohne natürliche Person als Gesellschafter (in Altfällen) HGB - jeweils in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung§ 129a GmbHG - jeweils in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung§ 32 a InsO - jeweils in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung§ 39 BGH, Urt. v. 26.01.2009 – II ZR 213/07 (OLG Naumburg), ZIP 2009, 471 = WM 2009, 457 = DB 2009, 507BGHUrt.26.1.2009II ZR 213/07ZIP 2009, 471WM 2009, 457DB 2009, 507OLG Naumburg

Amtliche Leitsätze:

1. Auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, ist § 129 a HGB a. F. entsprechend anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft vor Inkrafttreten des MoMiG (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet wurde.
2. Wird ein Gesellschafterdarlehen durch „Stehenlassen“ in der Krise der Gesellschaft in funktionales Eigenkapital umqualifiziert und steht fest, dass der Gesellschafter, dem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hat, seine - vom Gesetz in der Insolvenz der Gesellschaft zurückgestufte - Darlehensrückzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durchsetzen kann, ist er wegen Wegfalls des Sicherungszwecks auf Verlangen der Gesellschaft zur Freigabe der Sicherheit verpflichtet (vgl. Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115).

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