1. Haben Vorstand und Aufsichtsrat in der Bekanntmachung der Tagesordnung zur Hauptversammlung Vorschläge zur Wahl des Abschlussprüfers unterbreitet, kann die Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung nicht dadurch ungeschehen gemacht werden, dass der Vorstand vor Beginn der Abstimmung erklärt, der Wahlvorschlag werde nur vom Aufsichtsrat, nicht aber vom Vorstand unterbreitet, und dass der Versammlungsleiter anschließend nur über den Vorschlag des Aufsichtsrates abstimmen lässt. Dieser Gesetzesverstoß ist nicht so marginal, dass ihm die erforderliche Relevanz für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre abzusprechen wäre.

2. Wird eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung mit der Erstattung eines Verschmelzungswertgutachtens und der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation beauftragt, folgt daraus nicht ohne weiteres, dass sie nicht zum Abschlussprüfer der aus der Verschmelzung hervorgegangenen Gesellschaft gewählt werden darf (Bestätigung von BGHZ 135, 260 = ZIP 1997, 1162 – Allweiler, dazu EWiR 1998, 67 (Heni)). Weist diese Gesellschaft in ihrem Gutachten nicht darauf hin, dass ihr aufgrund bestimmter Erschwernisse der Prüfung, die auf dem Verhalten der zu überprüfenden AG beruhen, eine sachgemäße Ermittlung der Verschmelzungswertrelation nicht möglich war, und kann aufgrund dessen ihre Mitverantwortlichkeit für einen Berichtigungsbedarf in Milliardenhöhe, der auf nicht erkannten Risiken dieser Gesellschaft beruht, nicht ausgeschlossen werden, setzt sie sich der Besorgnis aus, ihre Aufgaben als Abschlussprüfer der aus der Verschmelzung hervorgegangenen AG nicht unbefangen und unparteiisch wahrzunehmen.

3. Eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses, mit dem der Abschlussprüfer gewählt worden ist, wegen dessen Besorgnis der Befangenheit wird durch das Ersetzungsverfahren des § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB nicht ausgeschlossen.